Sinds 1 januari 2013 is de Faillissementswet uitgebreid met artikel 22bis Invorderingswet. Door de komst van dit artikel is er een mededelingsplicht ontstaan voor pand- en hypotheekhouders aan de fiscus wanneer zij over wensen te gaan tot de verkoop van de aan hun verhypothekeerde en verpande zekerheden. De positie van de fiscus is daardoor versterkt. Dat dit niet altijd goed gaat en ook niet volledig is uitgekristalliseerd bewijst navolgende casus.
Café X heeft een geldleningsovereenkomst gesloten met partij Y. Ter zekerheid daarvan heeft Y onder andere een pandrecht gevestigd op alle roerende zaken die deel uitmaken van de inventaris. Nu café X reeds voor datum faillissement in gebreke is gebleven met het betalingen van de maandelijkse aflossingen, heeft Y haar zekerheid ex artikel 3:246 BW willen uitwinnen. Zij heeft derhalve op grond van artikel 3:251 BW een verzoek ingediend bij de Voorzieningenrechter van de bevoegde Rechtbank teneinde toestemming te verkrijgen voor de onderhandse verkoop van de verpande goederen.
Café X heeft voorts een huurovereenkomst gesloten met partij Z. Nu Café X ook daar in gebreke is gebleven met zijn maandelijkse betalingen heeft de verhuurder een procedure in kort geding opgestart waarin bij vonnis reeds vóór datum faillissement de ontruiming en het inleveren van de sleutels is bevolen. De sleutels zijn ook daadwerkelijk door café X aan de verhuurder afgegeven.
De curator wordt aangesteld en treft de café-inventaris aan. Haar blijkt voorts dat de café-inventaris is verpand aan Y. De curator is mede gehouden de belangen te behartigen van bevoorrechte schuldeisers die in rang boven pandhouders gaan, een en ander ingevolge artikel 57 lid 3 van de Faillissementswet. De fiscus is een dergelijke bevoorrechte schuldeiser. De fiscus heeft in casu de curator laten weten dat zij een nader te bepalen vordering op gefailleerde heeft op grond van artikel 29 lid 2 Wet op de omzetbelasting en heeft derhalve haar bodemvoorrecht ingeroepen. De curator heeft namens de boedel bij Y aanspraak gemaakt op (de opbrengst van) de activa, nu de door haar aangetroffen activa zijn te waarderen als zogenoemde bodemzaken.
Op grond van artikel 22bis Invorderingswet behoort een pandhouder de fiscus te informeren over een voorgenomen verkoop. In casu is dat niet gebeurd. Zoals opgemerkt heeft de fiscus een nader te bepalen vordering op gefailleerde op grond van artikel 29 lid 2 Wet op de omzetbelasting en zij heeft haar bodemvoorrecht bij de curator ingeroepen. De fiscus zou bodembeslag hebben gelegd indien zij op grond van artikel 22bis Invorderingswet in kennis was gesteld van de voorgenomen verkoop. Door het faillissement is er sprake van een algeheel faillissementsbeslag. Het bodembeslag van de fiscus, indien gelegd, zou door het faillissementsbeslag wel komen te vervallen, maar de rechtsgevolgen van dat beslag zouden in stand zijn gebleven hetgeen zou hebben betekend dat de fiscus nog immer voorrang zou hebben gehad boven de pandhouder en de curator belangen van de fiscus als beslaglegger ex artikel 57 lid 3 Faillissementswet zou hebben behartigd en aanspraak zou hebben gemaakt op de (opbrengst van de) activa.
De curator heeft daarom aanspraak gemaakt op (de opbrengst van) de activa en Y heeft vervolgens haar verzoekschrift strekkende tot de onderhandse verkoop ingetrokken. De curator heeft de café-inventaris vervolgens verkocht.
Voornoemde casus kan evenwel in de praktijk tot diverse, interessante discussiepunten en vragen leiden. Nu cafe X reeds de sleutels heeft ingeleverd is het de vraag of er nog gesproken kan worden over bodemzaken. Is er nog sprake van ‘bodem van failliet’? Is café X de feitelijke heerschappij verloren over de bodem met het inleveren van de sleutels? Zonder bodem en derhalve bodemzaken is immers er geen beroep op artikel 57 lid 3 Fw. Y en Z lijken een constructie te hebben bedacht om het hiertoe te leiden. Y en Z starten beiden een procedure, een kort geding procedure om ontruiming en inlevering van de sleutel af te dwingen, respectievelijk een procedure voor toestemming voor de onderhandse verkoop waarbij de fiscus niet is ingelicht. Er is doordien sprake is van benadeling van crediteuren. Is hier iets tegen te doen? In eerste instantie ligt een actio pauliana dan voor de hand, doch in casu is er geen rechtshandeling die kan worden vernietigd. Het gaat hier immers om een vonnis van de rechter in kort geding; dat is geen rechtshandeling doch een rechtsfeit. Het handelen van Y en X zou als onrechtmatig kunnen worden aangemerkt. Anderzijds biedt artikel 22bis Invorderingswet rechten en maatregelen aan de fiscus; kan een curator, die de belangen van de crediteuren in zijn algemeenheid behartigt, zich daarop beroepen?
Artikel 22bis Invorderingswet is nog relatief jonge wetgeving, maar zoals u ziet levert het voldoende stof te nadenken.
Voor vragen en/of advies over voormelde of overige faillissementsrechtelijke perikelen: neemt u gerust contact met ons op.