Het Hof van Justitie van de EU heeft op 22 juni 2017 geoordeeld dat het mogelijk is dat een faillissement dat wordt uitgesproken in het kader van een pre-pack – die tot doel heeft de overdracht van een onderneming voor te bereiden teneinde na de faillietverklaring een snelle doorstart van de levensvatbare onderdelen ervan mogelijk te maken – niet voldoet aan alle in het Unierecht gestelde voorwaarden. En dat heeft tot gevolg dat de beschermingsregeling bij overgang van onderneming voor werknemers onverkort geldt. Een uitspraak met in potentie vergaande gevolgen! Voornamelijk omdat juist de pre-pack werd gezien als een (wellicht zelfs dé) manier om waarde van een onderneming te behouden, althans niet negatief te laten beïnvloeden door (de gevolgen van) een faillissement. Daaronder dan veelal ook onvermijdelijk begrepen de mogelijkheid om met een afgeslankt personeelsbestand verder te kunnen. Die mogelijkheden worden derhalve met deze uitspraak aanzienlijk beperkt.
Relevante citaten uit de uitspraak het Hof:
“Meer in het bijzonder bepaalt artikel 7:663 BW:
Door de overgang van een onderneming gaan de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege over op de verkrijger. Evenwel is die werkgever nog gedurende een jaar na de overgang naast de verkrijger hoofdelijk verbonden voor de nakoming van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst, die zijn ontstaan vóór dat tijdstip.”
“Artikel 7:666 BW luidt:
De artikelen 7:662 tot en met 7:665 en 7:670, lid 8, zijn niet van toepassing op de overgang van een onderneming indien:
a) de werkgever in staat van faillissement is verklaard en de onderneming tot de boedel behoort […]”
“Vanaf 2012 maakt een aantal Nederlandse rechtbanken gebruik van een zogenoemde pre-pack. Daarbij stelt een rechtbank een „beoogd curator” aan, die voorafgaand aan het faillissement meewerkt aan het voorbereiden van een activa-transactie, die deze curator direct na het uitspreken van het faillissement ten uitvoer brengt. In het kader van die pre-pack stelt de rechtbank tevens een beoogd rechter-commissaris aan.
Tot op heden is noch de voorbereidende fase noch de pre-pack als zodanig in Nederland in de wet geregeld, maar zijn deze het resultaat van de rechtspraktijk.
Daarop heeft de rechtbank Midden-Nederland besloten de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof de volgende prejudiciële vragen te stellen:
1) Verdraagt de Nederlandse faillissementsprocedure, in geval van overdracht van de gefailleerde onderneming waar het faillissement is voorafgegaan door een door de rechter gecontroleerde pre-pack, die expliciet gericht is op het voortbestaan van (delen van) de onderneming, zich met doel en strekking van richtlijn 2001/23 en is artikel 7:666, lid 1, aanhef en onder a), BW in dat licht (nog) wel richtlijnconform?
2) Is richtlijn 2001/23 van toepassing in het geval een door de rechtbank aangestelde zogeheten ‚beoogd curator’ zich al voor aanvang van het faillissement op de hoogte stelt van de situatie van de schuldenaar en de mogelijkheden onderzoekt van een mogelijke doorstart van de activiteiten van de onderneming door een derde partij en zich tevens voorbereidt op handelingen die kort na het faillissement moeten geschieden teneinde die doorstart te realiseren door middel van een activa transactie waarbij de onderneming van de schuldenaar of een gedeelte daarvan per datum faillissement of kort daarna wordt overgedragen en die activiteiten geheel of gedeeltelijk (vrijwel) ononderbroken worden voortgezet?
3) Maakt het daarbij nog verschil of voortzetting van de onderneming het primaire doel is van de pre-pack, dan wel of de (beoogd) curator met de pre-pack en de verkoop van de activa in de vorm van een ‚going concern’ direct na het faillissement, primair [beoogt] te komen tot een maximalisatie van de opbrengst voor de gezamenlijk schuldeisers dan wel dat in het kader van pre-pack vóór het faillissement wilsovereenstemming voor de activaoverdracht (voortzetting van de onderneming) is bereikt en de uitvoering daarvan ná het faillissement wordt geformaliseerd en/of geëffectueerd? En hoe moet dit worden gezien indien zowel voortzetting van de onderneming, als opbrengstmaximalisatie wordt beoogd?
4) Wordt het tijdstip van overgang van onderneming voor de toepasselijkheid van richtlijn 2001/23 en het daaruit voorvloeiende artikel 7:662 e.v. BW in het kader van een pre-pack voorafgaand aan het faillissement van de onderneming bepaald door de feitelijke wilsovereenstemming tot overdracht van de onderneming van vóór het faillissement of wordt dat tijdstip bepaald door het moment waarop de hoedanigheid van de ondernemer die de betrokken entiteit exploiteert van de vervreemder daadwerkelijk overgaat op de verkrijger?”
“Gelet op de voorgaande overwegingen, moet op de eerste tot en met de derde prejudiciële vraag worden geantwoord dat richtlijn 2001/23, en met name artikel 5, lid 1, ervan, aldus moet worden uitgelegd dat de door de artikelen 3 en 4 van die richtlijn gegarandeerde bescherming van werknemers behouden blijft in een situatie zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, waarin de overgang van een onderneming plaatsvindt na een faillietverklaring in de context van een vóór de faillietverklaring voorbereide en onmiddellijk daarna uitgevoerde pre-pack, in het kader waarvan een door een rechtbank aangestelde „beoogd curator” met name de mogelijkheden onderzoekt van een eventuele voortzetting van de activiteiten van die onderneming door een derde en zich voorbereidt op handelingen die onmiddellijk na de faillietverklaring moeten worden verricht teneinde die voortzetting te verwezenlijken. In dat verband is niet relevant dat de pre-pack tevens de maximalisatie van de opbrengst van de overdracht voor alle schuldeisers van die onderneming beoogt.”
Hof van Justitie van de Europese Unie 22 juni 2017, C-126/16
Bron: www.curia.eu, 22 juni 2017
Bereid u een pre-pack, herstructurering of een andere wijze van voortzetting van uw onderneming voor en wilt u weten waarmee u rekening moet houden? Bel ons voor een afspraak.