Bestuurdersaansprakelijkheid op grond van artikel 2:248 Burgerlijk Wetboek; een zegen voor de curator en nachtmerrie voor de bestuurder?
Voormeld artikel biedt in faillissement mogelijkheden voor de curator. Indien namelijk, kort gezegd, niet voldaan is aan de verplichting om op juiste wijze boekhouding te voeren of niet voldaan is aan de plicht om jaarrekeningen (tijdig) te publiceren, is dat onbehoorlijk bestuur en wordt vermoed dat dit onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement.
De curator stelt de vordering in en dan is de bestuurder aan zet. De bestuurder kan namelijk laatstgenoemd vermoeden weerleggen, door te stellen en te onderbouwen dat er een andere (liefst meer) belangrijke oorzaak van het faillissement is. Het valt of staat voor die bestuurder dan wel met het juist, gedetailleerd en onderbouwd naar voren brengen van de andere oorzaken van het faillissement.
Ook kan de bestuurder stellen en onderbouwen dat, zou er terzake een verwijt te maken zijn, er sprake is van een onbelangrijk verzuim; dat wordt namelijk niet in aanmerking genomen.
De rechter kan worden gevraagd om gebruik te maken van de bevoegdheid om het bedrag waarvoor het bestuur aansprakelijk is te matigen.
De vordering kan slechts worden ingediend op grond van bestuurdersaansprakelijkheid in de periode van drie jaren voorafgaand aan het faillissement.
Wordt er dus onvoldoende (onderbouwd) verweer gevoerd, dan ligt aansprakelijkheid voor het tekort in het faillissement op de loer.
Een voorbeeld, Rechtbank Overijssel, 24 januari 2018.
De rechtbank stelt voorop dat uit artikel 2:248 lid 2 BW voortvloeit dat als een bestuurder niet voldoet aan de op hem rustende boekhoudverplichting ex artikel 2:10 BW, wordt vermoed dat hij zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Aan de eisen van artikel 2:10 BW is volgens vaste jurisprudentie voldaan indien de boekhouding van een zodanig niveau is dat men snel inzicht kan krijgen in de schuldenaren- en de schuldeiserspositie op enig moment en deze posities en de stand van de liquiditeiten gezien de aard en omvang van de onderneming een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie. De curator heeft voldoende onderbouwd gesteld dat de complete boekhouding (waaronder bank-, crediteuren- en debiteurenadministratie) over de jaren voorafgaande aan het faillissement en het jaar van het faillissement niet beschikbaar is. Het verweer van [Gedaagde c.s.] dat een deel van de administratie buiten haar schuld om verloren zou zijn gegaan, gaat niet op. Als onvoldoende weersproken staat vast dat partijen hebben afgesproken dat [Gedaagde c.s.] haar administratie van Simij zou bewaren en dat de curator op verzoek daarover zou kunnen beschikken. Dat partijen een concrete afspraak hebben gemaakt, waarbij de curator de complete administratie tot zich zou nemen en [Gedaagde c.s.] van haar verplichtingen als bestuurder om de administratie te bewaren zou ontheffen, is onvoldoende gesteld en gebleken. Het ontbreken van de administratie komt evenzeer voor rekening en risico van [Gedaagde c.s.] als bestuurder. Het vorenstaande betekent dat daarmee is komen vast te staan dat [Gedaagde c.s.] haar taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld.
4.5.Deze onbehoorlijke taakvervulling wordt tevens vermoed een belangrijke oorzaak te zijn van het faillissement van Simij. Uit vaste jurisprudentie volgt dat een redelijke uitleg van artikel 2:248 lid 2 BW meebrengt dat ter weerlegging van het bewijsvermoeden de aangesproken bestuurder aannemelijk dient te maken dat andere feiten of omstandigheden dan zijn (kennelijk) onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest.
4.6.[Gedaagde c.s.] heeft hiertoe aangevoerd dat de oorzaak van het faillissement is gelegen in de teruglopende markt voor kraanmachinistenverhuur. Naast een sterke terugloop in de opdrachten speelde bij Simij ook slecht betalingsgedrag van enkele aanzienlijke debiteuren een rol. De betalingen die door Simij aan [gedaagde 1] zijn verricht vonden volgens [Gedaagde c.s.] plaats zolang het goed ging met de onderneming. Tot en met december 2011 was er geen reden om een faillissement te vermoeden, aldus [Gedaagde c.s.]
4.7.Naar het oordeel van de rechtbank heeft [Gedaagde c.s.] de door haar genoemde omstandigheden op geen enkele wijze onderbouwd of geconcretiseerd, zodat geoordeeld moet worden dat zij er niet in is geslaagd om voornoemd wettelijk vermoeden te weerleggen. Daarbij acht de rechtbank voorts van belang dat de curator in ieder geval twee feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die volgens hem hebben geleid tot het faillissement, namelijk de dividenduitkeringen in 2011 en het overbrengen van activa naar SI3. [Gedaagde c.s.] heeft die feiten en omstandigheden onvoldoende gemotiveerd betwist, terwijl dat wel op haar weg had gelegen. Bedoelde feiten zijn voor de curator moeilijk controleerbaar vanwege het ontbreken van administratie, hetgeen zoals gezegd voor rekening en risico komt van [Gedaagde c.s.]
4.8.Ten aanzien van de dividenduitkeringen ontbreekt voor de uitkering in 2011 over het jaar 2009 een dividendbesluit. [Gedaagde c.s.] heeft voorts niet weersproken dat er over 2009 geen jaarrekening beschikbaar is en dat de vennootschap toen nog niet bestond. Voorts ontberen beide uitkeringen een deugdelijke (financiële) toelichting en de uitkering over 2010 vond plaats op een moment dat er – volgens opgave van [Gedaagde c.s.] – geen winst meer werd gemaakt. Tot slot heeft [Gedaagde c.s.] de stelling van de curator dat personeel, projecten, klanten en activiteiten vanuit Simij naar SI3 zijn overgebracht onbetwist gelaten en eveneens dat daardoor feitelijk het faillissement van Simij is veroorzaakt, omdat in Simij slechts schulden en geen baten achterbleven. Al met al heeft [Gedaagde c.s.] de door haar geschetste omstandigheden als oorzaak voor het faillissement onvoldoende onderbouwd.
4.9.Het vorenstaande leidt tot de onontkoombare slotsom dat onbehoorlijke taakvervulling de oorzaak is geweest van het faillissement van Simij. Hieruit volgt dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] ingevolge artikel 2:248 lid 1 jo 2:11 BW jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het bedrag van de schulden in het faillissement voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan. De primair gevorderde verklaring voor recht en betaling van het tekort in het faillissement na een te houden verificatievergadering zal bijgevolg worden toegewezen. De rechtbank zal voorts het gevorderde voorschot van € 200.000,00 toewijzen, aangezien de curator voldoende heeft onderbouwd dat het tekort in ieder geval meer zal belopen dan dit bedrag en [Gedaagde c.s.] de omvang van dit bedrag niet heeft betwist.
|
Het is van belang tijdig en goed onderbouwd verweer te voeren. Ook omdat een curator daarmee dan, voordat een procedure opgestart wordt, rekening kan en moet houden.
Advies of bijstand nodig bij een (dreigende) aansprakelijkstelling? Neem contact met ons op.
